A concessão de alguns empréstimos demanda a constituição de uma garantia real no contrato. Isso ocorre para que o credor tenha a possibilidade de utilizar essa garantia como forma de recuperar o seu crédito em caso de não pagamento pelo devedor.
Desde a entrada em vigor da Lei 9.514/97, a alienação fiduciária ganhou grande destaque no cenário nacional ao passar a ser utilizada como modalidade de garantia de contratos de financiamento habitacional.
No presente texto vamos explicar o que é e como funciona a alienação fiduciária.
O que é a alienação fiduciária em imóveis?
A alienação fiduciária de bem imóvel é uma modalidade de garantia real para contratos de empréstimos. Sua definição está tanto no Código Civil quanto na Lei 9.514/97:
Art. 1.361 do CC. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.
Art. 22 da Lei 9.514/97. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o fiduciante, com o escopo de garantia de obrigação própria ou de terceiro, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.
Na constituição da alienação fiduciária, o devedor fiduciário, transfere a propriedade resolúvel do imóvel ao credor. Isso na prática quer dizer que o devedor somente será proprietário pleno do imóvel quando quitar o seu contrato de empréstimo.
Como funciona e para que serve a alienação fiduciária?
Por ser uma garantia real, a alienação fiduciária necessita ser prevista em contrato e constituída por meio de registro no Cartório de Registro de Imóveis onde estiver registrado o imóvel dado em garantia, como indica o art. 23 da lei 9.514/97:
Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.
Sem o devido registro, a alienação fiduciária não existe.
Garantia pessoal x garantia real
A garantia pessoal guarda relação com um contrato em que alguém garante o cumprimento de uma obrigação por outra pessoa. São os casos de fiança e aval. O garantidor, nestes casos, é a pessoa que deu a fiança ou o aval.
Cabe ressaltar que o fiador pode dar um bem imóvel como garantia, o que não desnatura a qualidade de garantia pessoal.
Já a garantia real é a que garante o direito real à propriedade de um bem ao credor, conforme previsto no Código Civil:
Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor.
Quem pode fazer a alienação fiduciária?
Regra geral, qualquer credor pode fazer a alienação fiduciária, porém ela é mais comum para as hipóteses de contrato de financiamento habitacional, consórcio e empréstimos pessoais ou empresariais que o credor dá o bem como garantia real do empréstimo.
Portanto, os grandes usuários destas modalidades são as instituições financeiras.
Qual é a diferença entre alienação fiduciária e financiamento?
A alienação fiduciária é uma modalidade de garantia de contrato. Já o financiamento é a modalidade do contrato de empréstimo.
Juridicamente falando, os contratos de empréstimo ou financiamento são conhecidos como contrato de mútuo.
Diferença entre alienação fiduciária e hipoteca
Tanto a hipoteca quanto a alienação fiduciária são modalidades de garantia real. Antes da entrada em vigor da Lei 9.514/97, as instituições financeiras utilizavam a hipoteca como forma de garantia de contratos de financiamento habitacional.
Após a lei, a alienação fiduciária passou a ser utilizada por uma simples questão: os direitos e procedimentos para execução do contrato pelo credor são mais benéficos na Lei 9.514/97 do que os direitos e procedimentos quando a garantia é a hipoteca.
Vantagens e riscos da alienação fiduciária
A alienação fiduciária somente confere vantagens ao credor fiduciário, pois além de lhe conceder um bem cuja liquidez é boa e quase não sofre de desvalorização, a forma de execução do contrato é por meio de leilão ou adjudicação do imóvel, que é mais célere e é de forma extrajudicial.
O risco fica com o devedor, que, caso não pague, verá seu bem responder pelo pagamento do débito.
Lembrando que, o bem dado em garantia fiduciária afasta a regra de exceção ao bem de família. Portanto, mesmo que seja o único bem, se for dado em garantia por alienação fiduciária, será responsável pelo pagamento do débito.
Inadimplência e consolidação da propriedade
Com a inadimplência, o credor fiduciário poderá dar início ao procedimento de execução do contrato. Neste caso, o primeiro passo é notificar o devedor via cartório para purgar/pagar o débito.
Sendo intimado e não havendo o pagamento do débito, o credor fiduciário consolida a propriedade do bem em seu favor.
É importante destacar que a consolidação da propriedade não garante a propriedade plena do bem ao credor fiduciário, pois ele é obrigado primeiro a mandar o imóvel a leilão.
Leilões
Após consolidada a propriedade do imóvel, o credor deve iniciar a 2ª fase do procedimento de execução, que é a realização de dois leilões para venda do imóvel.
Art. 27. Consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário promoverá leilão público para a alienação do imóvel, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data do registro de que trata o § 7º do art. 26 desta Lei.
Como dar baixa na alienação fiduciária de um imóvel?
A baixa na alienação fiduciária ocorre em duas hipóteses:
- O devedor paga integralmente o débito, e, neste caso, o credor deverá entregar ao devedor o termo de quitação que será averbado na matrícula do imóvel para baixa da alienação fiduciária.
- O devedor não paga o débito, então o credor fiduciário faz uso do procedimento de execução e consolida a propriedade em seu nome.
O credor pode passar a titularidade da dívida para outra pessoa?
Qualquer credor pode ceder os seus direitos a terceiros, desde que proceda na forma da lei.
O Código Civil determina que a cessão de crédito deverá se dar por meio de instrumento particular ou público e deverá ser precedida de notificação do devedor:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1º do art. 654.
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
Após a devida notificação do devedor, o novo credor deverá comunicar a cessão ao Cartório de Registro de Imóveis para que se proceda a transferência da titularidade do crédito fiduciário.
A morte do devedor extingue o contrato de alienação fiduciária?
A alienação fiduciária é uma modalidade de garantia, o que não implica a imediata extinção de sua existência em caso de óbito do devedor.
Nesta situação, deve-se observar o que ocorre com a obrigação ou contrato principal. Se a morte extingue a obrigação e o contrato principal, obrigatoriamente ela extinguirá a alienação fiduciária. Se não extinguir, ou seja, se a obrigação e o contrato principal se transferirem para os herdeiros e sucessores, então a alienação também persiste.
É possível vender um imóvel com alienação fiduciária?
Não é possível vender, pois a alienação fiduciária transfere a propriedade resolúvel para o credor, logo, o devedor não pode ser considerado proprietário com direito de dispor do bem em compra e venda.
Existem contratos de gaveta que são feitos principalmente nas relações de financiamento habitacional. Nestes casos, o novo devedor simplesmente assume a obrigação de pagar em nome do devedor principal, só passando a ser proprietário quando liquidar o débito e obtiver do vendedor a escritura de compra e venda.
Conclusão
A alienação fiduciária é um mecanismo importante para os contratos de financiamento e privilegia muito o credor que pode ter a posse do imóvel por procedimento extrajudicial.
É muito importante que o devedor se lembre que ao dar um bem em garantia fiduciária ele abre mão do direito de bem de família e seu imóvel será responsável pelo débito, caso não pague na forma acordada com o credor.
Se você está em um situação complicada com seu contrato de financiamento, se tem dúvidas sobre o funcionamento da alienação fiduciária, nosso escritório conta com corpo jurídico especializado em direito imobiliário para lhe auxiliar. Basta deixar seu comentário abaixo ou entrar em contato. E se você gostou do nosso conteúdo, nos avalie no Google.
Formado pela Universidade Fumec de Belo Horizonte/MG, pós-graduado em Direito de Família e Sucessões, especialista em Direito Imobiliário. Advogado e sócio do escritório Costa e Tavares Advogados Associados. Atuante nas áreas de Direito do Consumidor, Direito Imobiliário, Direito de Família e Sucessões, Direito Condominial, Direito Civil.
